TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DA BAHIA

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PROCESSO | : | 0008240-21.2022.6.05.8000
INTERESSADO | : | CETRO RM SERVIÇOS LTDA. VERA CRUZ SERVIÇOS LTDA. EPSG EMPRESA DE PORTARIA E SERVIÇOS GERAIS LTDA.
ASSUNTO | : | Recursos - Pregão Eletrônico nº 10/2023

PARECER nº 254 / 2023 - PRE/DG/ASJUR1

1. Chegam os autos a esta Assessoria Jurídica de Licitações e Contratos albergando recursos interpostos pelas empresas VERA CRUZ SERVIÇOS LTDA. e EPSG EMPRESA DE PORTARIA E SERVIÇOS GERAIS LTDA. contra o ato do Pregoeiro que declarou vencedora do certame a empresa CETRO RM SERVIÇOS LTDA.

2. De início, convém asseverar que a intenção de recorrer manifestada tempestivamente na sessão pública pela empresa POSITIVA EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA. não poderá ser apreciada pela Administração em face da ausência das razões.

3. No doc. nº 2369705, constam os argumentos apresentados pela VERA CRUZ para sustentar a necessidade de desclassificação e inabilitação da CETRO RM. Aduz, em síntese, que:

a) a proposta da CETRO RM é inexequível, uma vez que a licitante zerou o percentual da rubrica INSS, sem que pudesse se enquadrar em algum dos tipos admitidos pela Lei nº 12.546/2011;

b) o edital autoriza a participação de empresas em recuperação judicial apenas com amparo em certidão emitida pela instância judicial competente que ateste a aptidão econômica e financeira da interessada (Acórdão TCU nº 8.274/2011 – 2ª Câmara e art. 58 da Lei nº 11.101/2005). Colaciona o entendimento exarado no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, segundo o qual a comprovação da viabilidade econômico-financeira da empresa insolvente que requer a recuperação judicial somente ocorre com a aprovação ou ausência de objeção ao plano de recuperação (art. 58 da LRF). Cita manifestação da Administração Pública em pregão realizado para objeto similar ao presente pela Superintendência Regional da Receita Federal da 5ª Região Fiscal em que restou assentado que “em contratações com dedicação exclusiva de mão de obra que envolve riscos trabalhistas, contratação de serviços indispensáveis que poderão viger por diversos meses e cuja interrupção poderá levar a descontinuidade do serviço público não se pode perder de vista a supremacia do interesse público em detrimento do particular”.

4. As razões recursais da EPSG foram anexadas por meio do doc. nº 2369735. A irresignação da licitante fundamenta-se nas mesmas questões ventiladas pela VERA CRUZ, a saber: equívoco da planilha de preços apresentada pela CETRO, cuja formulação considerou a empresa como beneficiária da desoneração da folha de pagamentos, e impossibilidade de participação da licitante em recuperação judicial. Acrescenta-se que:

a) a empresa deveria comprovar a regularidade junto a seguridade social (art. 195, § 3º, da CF/88) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), admitindo-se qualquer comprovante hábil, a exemplo da inscrição e cópia da guia de pagamento do INSS;

b) a recorrida não traz ordem do juiz natural da recuperação judicial para a suspensão da exigibilidade de créditos;

c) a empresa deverá possuir reservas legais para honrar com obrigações trabalhistas, suportando atrasos de até 90 dias;

d) caso a recorrida venha a ser contratada, segundo a Lei nº 4.320/1964, seria exigida a apresentação mensal de Mandado de Segurança;

e) a escolha de licitante não habilitado gera risco iminente de descumprimento das obrigações trabalhistas, atraindo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos da Súmula 331 do TST;

f) ainda que a empresa seja beneficiada com tratamento tributário especial, não há como estender a desoneração para a atividade de prestação de serviço continuado, uma vez que os trabalhadores mobilizados deixariam de fruir de direitos previdenciários;

g) a medida judicial utilizada pela recorrida (Mandado de Segurança – Processo nº 1026286-21.2023.4.01.3300 – 12ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária da Bahia), padece de vícios, quais sejam: g.1) ausência de inclusão de litisconsortes passivos necessários (demais licitantes); g.2) irreversibilidade da liminar (a contratação da recorrida não poderá ser desfeita); g.3) ausência de direito líquido e certo; g.4) ofensa a entendimento pacificado da União (Acórdão TCU nº 658/2017 – Plenário e Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU); g.5) manifestação da AGU de 03/05/2023 no sentido de ter interesse em ingressar na ação.

5. Em sede de contrarrazões (docs. nºs 2369710 e 2369749), a CETRO RM SERVIÇOS LTDA. requer a manutenção da decisão do Pregoeiro, alegando que:

a) consoante estabelecido no Acórdão TCU nº 4.621 – 2ª Câmara, os valores lançados na planilha de custos são meramente referenciais, não estando vinculados aos custos efetivamente suportados pelas contratadas (“os valores correspondentes aos encargos são meras estimativas apresentadas pela licitante, de forma que eventuais divergências entre o apresentado e o efetivamente ocorrido devem ser considerados como inerentes aos riscos do negócio, impactando positivamente ou negativamente sobre o lucro da contratada”);

b) a tributação diferenciada da Lei nº 12.546/2011 ocorre em função das atividades preponderantes ou secundárias da empresa e não em razão do objeto do contrato;

c) a aplicação do percentual de 4,5% sobre a receita bruta apenas substitui o recolhimento fixado nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, não significando omissão no pagamento de contribuições previdenciárias;

d) a recorrida possui atividade principal enquadrada no art. 14 da Lei nº 11.774/08, mencionado no art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.546/2011, bem como no art. 8º;

e) a possibilidade de utilização da tributação desonerada em serviços não abrangidos no rol da Lei nº 12.546/2011 foi acatada pelo Tribunal de Contas da União, conforme Acórdão nº 480/2015 – Plenário;

f) a decisão que deferiu o pedido de recuperação judicial colocou a CETRO RM em condição especial, de modo que a empresa encontra-se dispensada da apresentação de qualquer certidão exigida para habilitação em certames licitatórios;

g) o Pregoeiro não poderia invalidar as decisões proferidas pelo juízo da recuperação e pela Justiça Federal em sede de mandado de segurança, sob pena de configuração de ato de improbidade administrativa (acórdão do STJ no AgInt no AREsp 1.397.770/MG).

6. A Ata do Pregão Eletrônico nº 10/2023 compõe o doc. nº 2371185.

7. No doc. nº 2371189, o Pregoeiro entende que os recursos não merecem provimento, asseverando, in verbis:

Sobre a proposta de preços, esclarecemos que em seu item 10.11. o Edital 10/2023 estabelece que eventuais erros no preenchimento da planilha não são motivo para a desclassificação da proposta, quando houver a possibilidade de ser ajustada sem a necessidade de acréscimo do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.

Já o item 10.13. prevê que o inadequado preenchimento da planilha de custos não exime a licitante do cumprimento da legislação vigente e das convenções coletivas, assumindo inteira responsabilidade por eventuais prejuízos.

Assim, entendemos não haver necessidade de um maior aprofundamento nas questões levantadas, uma vez que, como evidencia o edital, a planilha de preços é instrumento para averiguar se o preço proposto é suficiente para arcar com todos os custos do serviço, estando a contratada, durante a execução, obrigada a comprovar o atendimento das disposições legais e das convenções coletivas.

Com relação à habilitação da CETRO, as questões trazidas pelas recorrentes já foram apreciadas por este pregoeiro no despacho 2328025, bem como pela ASJUR no parecer 172 (doc. 2331507), que em seu item 7 recomendou, para o regular cumprimento da decisão liminar proferida pelo titular da 12ª Vara Federal Cível da SJBA no processo nº 1026286-21.2023.4.01.3300, a continuidade ao Pregão nº 10/2023, com a participação da empresa CETRO RM SERVIÇOS LTDA, inclusive com a respectiva declaração de vencedora e posterior emissão do ato de adjudicação em seu favor.

É o relatório.

8. Consoante acima narrado, os recursos gravitam em torno de duas questões: a primeira vinculada à classificação da proposta da CETRO RM, que teria apresentado preço inexequível por se valer, de forma equivocada, do benefício da desoneração da folha de pagamentos, que permite que a contribuição previdenciária da Lei nº 8.212/91 seja substituída pela incidência de percentual sobre a receita bruta da empresa; e a segunda atinente à habilitação da licitante que, passando por processo de recuperação judicial, não teria cumprido os requisitos impostos pelas condições 2.8, alínea “i.1”, e 12.1.4, alínea “c”, do Edital do PE nº 10/2023 (doc. nº 2284083).

9. No que tange à aplicação da desoneração, assiste razão à recorrida. Com efeito, ainda que o objeto da licitação não se enquadre no rol de atividades que autorizam a tributação diferenciada, a Lei nº 12.546/2011 admite a extensão do benefício às atividades secundárias das empresas que atuam nos segmentos definidos nos artigos 7º e 8º da norma. Nesta perspectiva, prescreve o art. 9º da Lei nº 12.546/2011:

Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei:

(...)

§ 1º No caso de empresas que se dedicam a outras atividades além das previstas nos arts. 7º e 8º, o cálculo da contribuição obedecerá:

I - ao disposto no caput desses artigos quanto à parcela da receita bruta correspondente às atividades neles referidas; e

II - ao disposto no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, reduzindo-se o valor da contribuição dos incisos I e III do caput do referido artigo ao percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades não relacionadas aos serviços de que tratam o caput do art. 7º desta Lei ou à fabricação dos produtos de que tratam os incisos VII e VIII do caput do art. 8º desta Lei e a receita bruta total.

(...)

§ 5º O disposto no § 1º aplica-se às empresas que se dediquem a outras atividades, além das previstas nos arts. 7º e 8º, somente se a receita bruta decorrente de outras atividades for superior a 5% (cinco por cento) da receita bruta total.

§ 6º Não ultrapassado o limite previsto no § 5º, a contribuição a que se refere o caput dos arts. 7º e 8º será calculada sobre a receita bruta total auferida no mês. (grifo acrescido)

9.1. Portanto, desde que a receita auferida com as atividades secundárias não supere 5% da receita bruta total da empresa, as contribuições previdenciárias a cargo do empregador, que corresponderiam à incidência do percentual de 20% sobre a remuneração do profissional, poderão ser substituídas pela aplicação da alíquota de 4,5% incidente sobre o faturamento[1].

9.2. Registre-se que a licitante é responsável pela veracidade das declarações fornecidas ao fisco, não competindo a este Tribunal averiguar a composição das receitas da empresa (quanto representa a parcela atinente a cada tipo de atividade desempenhada).

9.3. Impende ressaltar que a prerrogativa conferida à licitante, por ter amparo legal, não fere o princípio da isonomia, constituindo incentivo governamental para o desenvolvimento de determinados setores da economia.

9.4. Ademais, a substituição da contribuição previdenciária patronal convencional pela contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) não impede o gozo dos direitos pelos empregados da empresa, como afirmou a recorrente EPSG.

9.5. Acerca do tema, oportuno colacionar voto do Ministro João Augusto Ribeiro Nardes no Acórdão TCU nº 480/2015 – Plenário:

Aprecia-se representação formulada com amparo no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos do art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, em que se noticiam irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 56/2014 (tipo menor preço), cujo objeto foi a contratação de serviços continuados de apoio administrativo, para o atendimento das necessidades acessórias e instrumentais do Laboratório Nacional Agropecuário em São Paulo (Lanagro/SP).

2. A representante, Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa do Agronegócio (Fundepag), alega, em síntese, que os atos de adjudicação do objeto (grupo 3 do edital) e homologação da licitação à sociedade empresária Beltis Comércio e Prestação de Serviços em Informática Ltda. teriam violado os princípios da legalidade, isonomia e moralidade pelo fato de essa licitante ter-se valido, de forma indevida, do mecanismo de desoneração da folha de pagamentos, instituído pela Lei 12.546/2011 – substituição da contribuição patronal (20% sobre a folha de pagamentos) por uma contribuição sobre a receita bruta (1% ou 2%), denominada Contribuição Previdência sobre a Receita Bruta (CPRB).

3. A tese objeto deste questionamento é a de que a Beltis enquadrou-se como beneficiária do regime de desoneração da folha de pagamentos na condição de empresa do ramo de TI (Tecnologia da Informação), em atenção ao art. 14 da Lei 11.774/2008 – mencionado no art. 7º, inciso I, da Lei 12.546/2011 –, que estabelece, em seu § 4º, rol taxativo dos serviços de TI e de TIC (Tecnologia da Informação e Comunicação), e, portanto, não poderia se utilizar desse regime em licitação cujo objeto é incompatível com os serviços listados pela lei, por caracterizar vantagem indevida em descompasso com o princípio da isonomia.

4. Ao final, pede a representante que este Tribunal torne nulos os atos de adjudicação e homologação e que suspenda, cautelarmente, o certame a fim de evitar que o contrato seja assinado.

-II-

5. A representação merece ser conhecida porquanto atendidos os requisitos aplicáveis à espécie.

6. Quanto ao mérito, considero-a improcedente.

7. A Beltis encontra-se apta a prestar os serviços objeto do certame uma vez cadastrada no CNAE (Código e Descrição das Atividades) secundário 78.10-8-00 (Seleção e agenciamento de mão-de-obra), conforme atesta o documento inserto à peça 4, p. 103.

8. Também não vislumbro irregularidade em seu enquadramento no regime de desoneração da folha de pagamentos, tampouco como isso possa ter violado a isonomia na licitação.

9. Figura a citada empresa como sujeito passivo da obrigação tributária relativa à CPRB por força do disposto no art. 8º, § 3º, inciso I, da Lei 12.546/2011:

Art. 8º Contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

§ 3º O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

(...)

XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

10. O Anexo II da lei contempla a atividade principal da licitante vencedora (CNAE 47.51-2-01), constante de seu cadastro nacional como pessoa jurídica (documento à peça 4, p. 103).

11. Não há impeditivo legal – como seria lógico supor – a que determinada pessoa jurídica, enquadrada no regimento desta lei de desoneração tributária, exerça outras atividades econômicas. Nesses casos, a Lei 12.546/2011, em seu art. 9º, § 9º, regulou uma forma diferenciada de cálculo da CPRB, incidente apenas sobre a receita proveniente da atividade principal da empresa:

§ 9º As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta estiver vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE relativo a sua atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou esperada, não lhes sendo aplicado o disposto no § 1º. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

§ 10. Para fins do disposto no § 9º, a base de cálculo da contribuição a que se referem o caput do art. 7º e o caput do art. 8º será a receita bruta da empresa relativa a todas as suas atividades. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

12. Como se nota, relação não há com a hipótese do art. 7º, inciso I, da Lei 12.546/2011, sujeita ao rol de serviços de TI e TIC previsto no art. 14, § 4º, da Lei 11.774/2008. Ademais, ainda que aquela empresa estivesse vinculada ao aludido regime de tributação com fundamento nessa situação, não haveria prejuízo à sua participação no certame pelo fato de exercer atividade secundária compatível com o objeto licitado, conforme esclarecido acima.

9.6. Por outro lado, como bem lembrou o Pregoeiro, eventuais erros no preenchimento das planilhas não constituem motivo para desclassificação da proposta, desde que o preço global permaneça exequível, bem como não eximem a licitante do cumprimento das suas obrigações:

10.11. Eventuais erros no preenchimento da(s) planilha(s) não são motivo para a desclassificação da proposta, quando houver a possibilidade de ser ajustada sem a necessidade de acréscimo do preço ofertado, e desde que se comprove que este é suficiente para arcar com todos os custos da contratação.

10.11.1. Também não será desclassificada a proposta quando o preço global for aceitável mas o valor unitário da mão de obra (total da planilha de custos e formação de preços de um posto de trabalho) necessitar ser ajustado ao valor estimado pela Administração.

10.12. Não implicarão a desclassificação da proposta, desde que o preço global para a prestação da totalidade dos serviços continue exequível, as seguintes situações:

a) omissão eventual de percentuais ou valores na composição dos custos e formação do preço;

b) discrepância entre percentuais ou valores da(s) planilha(s) de custos e formação do preço e aqueles decorrentes da legislação vigente ou convenções coletivas;

c) indicação de salário inferior ao piso salarial estabelecido no instrumento coletivo a que esteja obrigado ou na lei.

10.13. O inadequado preenchimento da(s) planilha(s) de custos e formação do preço não exime a licitante do cumprimento da legislação vigente e das convenções coletivas, assumindo inteira responsabilidade por eventuais prejuízos.

10.14. Durante a execução do contrato, a licitante vencedora estará obrigada a comprovar o atendimento das disposições legais e das convenções coletivas.

10. Quanto à habilitação da CETRO RM, considerando que o Mandado de Segurança não teve o mérito julgado[2], a decisão liminar proferida nos autos do Processo nº 1026286-21.2023.4.01.3300 permanece válida. Mantida a situação, insta reproduzir os termos do Parecer nº 172/2023 (doc. nº 2331507):

4. Repisando o quanto dito no Parecer nº 164/2023 (doc. nº 2326805), a decisão judicial precisará ser cumprida pela Administração, e, embora os motivos da inicial inabilitação não se encontrem superados, como aduz o Pregoeiro, o certame deverá se concluir, inclusive declarando-se vencedora a CETRO RM SERVIÇOS LTDA.

4.1. Fazer diferente equivaleria a descumprir a ordem judicial. Entende o Juízo Federal, até então, que assiste razão à Impetrante ao não se conformar com a inabilitação no Pregão nº 10/2023, supostamente pelo fato de estar em processo de recuperação judicial.

4.2. Até que se defina o mérito, a questão terá este contorno, podendo ou não se alterar após a análise definitiva da autoridade judicante, momento em que todas as questões deverão ser melhor apreciadas, inclusive à vista das informações já prestadas por esta Administração (docs. nºs. 2328492, 2328508, 2329943 e 2330200).

5. Não obstante, cumpre-nos registrar nosso entendimento frente à inabilitação da empresa, afirmando, desde já, que, a princípio, vai ao encontro da decisão do Pregoeiro, conforme explanado a seguir.

6. O edital do Pregão nº 10/2023, no particular, trouxe:

"2.8. Não poderão participar desta licitação:

(...)

i) empresário e sociedade empresária ou simples que se encontrem em processo de dissolução, recuperação judicial, recuperação extrajudicial ou falência;

i.1) As entidades em recuperação judicial poderão participar desta licitação quando amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta, econômica e financeiramente, a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei nº 8.666/1993 (Acórdão TCU nº 8.274/2011 – 2ª Câmara) e art. 58 da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Falências).

(...)

12.1. Encerrada a etapa competitiva, bem como realizada a negociação e a aceitabilidade da melhor proposta, o Pregoeiro passará ao exame dos documentos que constam no sistema, devendo ser atendidas às seguintes exigências de habilitação:

(...)

12.1.4. Regularidade fiscal:

(...)

c) prova de regularidade com a Fazenda Nacional, mediante a apresentação da Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, nos termos da Portaria Conjunta RFB/PGFN n.º 1751/14;

d) prova de regularidade com a Fazenda Municipal, do domicílio ou sede da licitante, mediante Certidão de Quitação de Tributos Municipais, ou certidão que comprove a regularidade com o ISS, emitida pelo órgão competente."

(grifos nossos)

6.1. Nos termos relatados pelo Pregoeiro, o simples fato de estar em recuperação judicial não ocasionou a inabilitação da CETRO, e sim a não apresentação dos documentos arrolados no ato convocatório e acima destacados. E não poderia ser diferente, vez que a condição 2.8, "i", "i.1", estabeleceu, com muita clareza, que seria permitida a participação da empresa em recuperação judicial, desde que amparada em documento emitido pela instância judicial competente, revelando estar "apta, econômica e financeiramente, a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei nº 8.666/1993".

6.2. Ainda segundo as informações do Pregoeiro (docs. nºs 2320492 e 2328025), uma vez diligenciada a apresentar a documentação que atestasse sua aptidão para participar do certame (condição 2.8, "i", "i.1" do edital), a licitante limitou-se a apresentar "nova decisão prorrogando o benefício da recuperação judicial por 180 dias, emitida em 30/01/2023".

6.3. Vê-se, assim, que não foram cumpridas as exigências do ato convocatório, não se restringindo tal descumprimento à ausência de comprovação de regularidade com as Fazendas Nacional e Municipal, mas, sobretudo, ao descumprimento da condição 2.8, "i", "i.1", que, neste ponto, guarda consonância com o entendimento do TCU, como bem destacado pelo Pregoeiro, ao apontar os Acórdãos nº. 8271/2011 - 2ª Câmara e nº 1201/2020 - Plenário, que dizem:

ACÓRDÃO Nº 8271/2011 - TCU - 2ª Câmara “1.5.1. dar ciência à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93.”

Acórdão TCU Nº 1201/2020 - Plenário “15. Esse assunto encontra-se pacificado na jurisprudência desta Corte que converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993 (Acórdão 8.271/2011-TCU-2ª Câmara).”

(grifos nossos)

6.4. Ademais, da leitura do artigo 52, II, da Lei nº 11101/2005, é possível concluir que empresas em recuperação judicial, embora liberadas da apresentação de certidões negativas, não estarão dispensadas da comprovação de regularidade com a Seguridade Social. Vejamos:

"Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:

(...)

II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, observado o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal e no art. 69 desta Lei;"

(grifo nosso)

6.5. Nesta linha, considerando que a Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (certidão da Fazenda Nacional) destina-se a também comprovar o pagamento de contribuições previdenciárias, a empresa, a princípio, não poderia ser habilitada no certame sem que fosse feita a apresentação de tal documento, a fim de certificar a regularidade com a a Seguridade Social, conforme exigido pelo § 3º do art. 195 da Constituição Federal.

6.6. Vale ressaltar, inclusive, de relação à dispensabilidade da apresentação de certidões negativas, o que prescreve o artigo 57, da Lei de Falências: "Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional". (destaques atuais)

7. Ante todo o exposto, reafirmamos que, para o regular cumprimento da decisão liminar, o Pregão nº 10/2023 deverá ter continuidade com a participação da empresa CETRO RM SERVIÇOS LTDA, inclusive com a respectiva declaração de vencedora e posterior emissão do ato de adjudicação em seu favor. Restará dispensada, até então, a documentação em pauta, sem prejuízo de posterior alteração, após o exame final de mérito.

10.1. Convém ressaltar que a recuperação judicial da CETRO RM SERVIÇOS LTDA. se encontra “em processamento” (art. 52 da Lei nº 11.101/2005), não tendo ainda sido deferida pelo Juízo da 2ª Vara Empresarial de Salvador. De acordo com o último despacho disponibilizado para consulta pública (Processo nº 8060177-04.2022.8.05.0001), o plano de recuperação apresentado sofreu objeção por parte de credores (doc. nº 2382852).

10.1.1. Observamos que, provocado pelo autor para manifestar-se acerca da exigência de declaração ou certidão de viabilidade econômica e financeira, o titular do Juízo, em decisão proferida em 14/04/2023, posicionou-se pela ilicitude da medida (doc. nº 2382870):

No esteio do parecer do Sr. Administrador Judicial, este Juízo possui entendimento de que a exigência feita pela Administração Pública, através de seus pregoeiros, de que a recuperanda deve apresentar, para se habilitar nos certames licitatórios, certidão de viabilidade econômica e financeira, é notadamente ilícita.

Tal exigência consta no documento de id. 378813137, fl. 02, na mensagem da sessão pública realizada no dia23/02/2023, às 15:08:58), bem como no que tange à mensagem enviada no dia 24/03/2013, às 13:12:25, defl. 01 do citado id.

Como bem dito pelo Sr. Administrador Judicial, ou AJ, o art. 58 da Lei 11.101/2005 não pode ser exigido, vez que o processo não alcançou tal estágio. Ainda, sequer, foi realizada a AGC.

Não compete ao Juízo da Recuperação Judicial avaliar a capacidade econômico-financeira, mas tão somente, no estrito cumprimento da Lei, observar se a empresa em recuperação Judicial se encontra atendendo às determinações legais, cabendo aos Credores, que são soberanos, aprovar ou rejeitar o plano de Recuperação Judicial apresentado. É o mercado empresarial quem, no dia a dia, vai atestar a viabilidade econômica e financeira de toda e qualquer empresa.

Assim, no esteio do parecer mencionado, declaro que é inexigível, nos termos da lei 11.101/2005, a apresentação de certidão desprovida de previsão legal, como já exposto acima, devendo a Administração Pública, nos termos legais, corroborar com a recuperação da empresa, não lhe exigindo o que a Lei assim não determina, de forma a permitir que a empresa exerça sua atividade empresária.

Vale destacar que, ainda que não é possível, no atual momento processual a exigência do art. 58 da Lei 11.101/2005.

Serve a presente decisão como ofício, que pode ser entregue diretamente pela Recuperanda à quem de direito, a fim de viabilizar a correta e regular execução de sua atuação empresária. (destacamos)

10.2. A jurisprudência do Tribunal Superior de Justiça aponta para a flexibilização da exigência de regularidade fiscal das empresas em recuperação judicial em face dos princípios norteadores da Lei nº 11.101/2005, insculpidos no art. 47 da menciona norma: superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, preservação da empresa e sua função social e estímulo à atividade econômica. Nesse sentido, transcrevemos ementa do acórdão prolatado no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.940.775/SP:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DISPENSADA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. VIABILIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS QUE AUXILIEM NESTA FASE.

1. Trata-se de controvérsia em torno da participação de empresa em recuperação judicial em procedimento licitatório e a nova Lei de Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005).

2. O STJ vem entendendo ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato com o Poder Público. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizarem procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase.

Precedentes: AgRg no AREsp 709.719/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.2.2016; REsp 1.173.735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 9.5.2014; AgRg na MC 23.499/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19.12.2014.

3. Levando-se a uma interpretação sistemática de ambas as legislações - Lei 8.666/1993 e 11.101/2005 -, pode-se concluir que, preservando o interesse da coletividade com ações no sentido de avaliar se a empresa em recuperação tem condições de suportar os custos da execução do contrato e também resguardando a função social da empresa, é possível conciliar os dois entendimentos.

4. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.940.775/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.) (grifou-se)

10.3. Note-se, todavia, que os julgados acima não trazem uma ponderação entre a Lei nº 11.101/2005 e o regramento do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que veda a contratação pelo Poder Público de pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

10.3.1. A preservação da atividade empresarial prevaleceria sobre a garantia dos direitos à saúde, à previdência e à assistência social? In casu, a exigência de regularidade com o INSS e com o FGTS objetivam assegurar o financiamento da seguridade social e não simplesmente a satisfação do crédito tributário.

10.4. De todo modo, ainda que esta Administração tenha ressalvas acerca do cumprimento dos requisitos habilitatórios, em especial a comprovação de regularidade da licitante perante a Seguridade Social (que seria demonstrada pela Certidão Negativa de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União), a decisão proferida pela 12ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária da Bahia impõe a improcedência dos recursos, no particular.

11. Por tudo quanto exposto, opinamos pelo indeferimento dos recursos interpostos pelas licitantes VERA CRUZ SERVIÇOS LTDA. e EPSG EMPRESA DE PORTARIA E SERVIÇOS GERAIS LTDA., mantendo-se a decisão que declarou vencedora do certame a empresa CETRO RM SERVIÇOS LTDA.

É o parecer, sub censura.

[1] Lei nº 12.546/2011, art. 7º-A: A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas de call center referidas no inciso I, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento), e para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7º , que contribuirão à alíquota de 2% (dois por cento).

[2] Consoante consulta realizada em 12/06/2023, o processo encontra-se concluso para julgamento desde o dia 31/05/2023 (doc. nº 2382838).

| Documento assinado eletronicamente por Patrícia Caleffi, Técnico Judiciário, em 12/06/2023, às 15:31, conforme art. 1º, § 2º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

| A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.tre-ba.jus.br/autenticar informando o código verificador 2381619 e o código CRC 2618F2AD.

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